Por Dr. Marcelo Reyes Salomone – Abogado
Hay frases que, leídas casi cien años después, obligan a detenerse. En la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal, José Irureta Goyena reconoció: “He seguido en general la sistematización del nuevo Código italiano, eliminando todo lo que me ha parecido en él excesivo y de corte demasiado fascista”. La referencia era al Código Penal italiano de 1930, conocido como Código Rocco, aprobado durante el régimen fascista de Benito Mussolini. Esto no significa que nuestro Código sea un “código fascista”, pero tampoco corresponde minimizar la expresión. Irureta dijo haber seguido su sistematización y eliminado lo que, según su valoración, resultaba excesivo. La pregunta es qué elementos de aquella concepción superaron ese filtro.
La propia Exposición de Motivos ofrece una pista. Al explicar las diferencias del nuevo proyecto, Irureta señala que “tiene más en cuenta y le concede toda la importancia que merece, al estudio del delincuente” y que “aumenta las medidas de defensa de la sociedad, en lucha con el hombre, que intenta quebrantar el orden que debe regir en ella”.
Aquí aparece una matriz peligrosista: el centro de atención no es únicamente el delito, sino también el delincuente, su personalidad y su eventual peligrosidad. La discusión sigue vigente. Nuestro Código Penal todavía habla de la “mayor o menor peligrosidad del agente” y dispone que el juez debe “tratar de formarse conciencia acerca de la peligrosidad del agente”. El artículo 48, al regular la habitualidad, permite considerar el género de vida, la inclinación a la ociosidad, la “inferioridad moral del medio en que actúa” y las relaciones que cultiva.
¿Debe un Derecho Penal democrático valorar cómo vive una persona, con quién se relaciona o la supuesta moralidad de su entorno? A mi entender, cuanto más pesan esas categorías, más nos alejamos de un Derecho Penal de acto y nos acercamos a uno de autor.
La reincidencia merece ser analizada dentro de esta lógica. Si dos personas realizan el mismo hecho, con igual resultado, participación e intención, pero una recibe una respuesta más severa porque ya fue condenada, la pregunta es inevitable: ¿se está castigando más el nuevo hecho o a la persona por su historia?
También existe una tensión con el non bis in idem (principio según el cual nadie debe ser juzgado o castigado dos veces por el mismo hecho). Técnicamente, el reincidente no vuelve a ser juzgado por el primer delito, porque existe un nuevo hecho. Por eso no corresponde afirmar que toda reincidencia viole automáticamente ese principio. Sin embargo, el antecedente ya juzgado y penado vuelve a producir una consecuencia desfavorable. Ese problema merece discusión.
A ello se suman culpabilidad y proporcionalidad. La pena debería guardar relación con el hecho concreto y con el grado de reproche que corresponde por ese hecho, no con una supuesta personalidad criminal ni con una biografía que el Estado continúa proyectando sobre el presente. Y aparece una paradoja: hablamos de reinserción, pero seguimos utilizando la condena cumplida para clasificar al individuo como reincidente, habitual o peligroso. Entonces, ¿cuándo termina realmente una pena?
No se trata de desconocer la importancia de Irureta Goyena ni de juzgar una obra de 1933 con categorías de 2026, sino de comprender de dónde provienen estas instituciones y preguntarnos si queremos conservarlas.
Desde una perspectiva garantista, el Derecho Penal debería centrarse en los hechos y no en las personalidades. La pregunta debe ser qué hizo una persona, cuál fue su culpabilidad y qué respuesta proporcional merece. Cuando el análisis se desplaza hacia qué clase de persona es, cómo vive, con quién se relaciona o cuán peligrosa podría ser, el Derecho Penal de acto comienza a ceder terreno al Derecho Penal de autor. Una discusión que sigue plenamente abierta.
